DR. AUGUSTO MILLONES HIZO UN ANÁLISIS A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ

En artículo destinado al Gremio de Construcción de la Cámara de Comercio de Lima, el presidente del CONAFOVICER, Dr. Augusto Millones Santa Gadea, hizo un análisis a la contratación pública, observa que se requieren correcciones a través de reformas de tipo legislativo, en lo referente a la regulación de las contrataciones y reformas en los Organismos a cargo del control de las contrataciones.

De la ley Funcional de la Republica, que regulo la Norma Constitucional Peruana (Constitución 1933) referida a la forma de contratación del Estado, a la fecha, ha transcurrido mucho tiempo y también muchas normas se han dictado, la exigencia actual por la comunicaciones inmediatas, la globalización del comercio y economías de los países, ha obligado a revisar permanentemente las disposiciones de contratación,  la llamada “predictibilidad jurídica”, ha sonado en mayor volumen en las últimas reuniones internacionales (Cumbres), sobre todo cuando la expresan como requisito de negociación para aceptar el ingreso o no de algún país a determinados pactos o acuerdos de carácter internacional.

1.- Predictibilidad Jurídica.- Que debemos acreditar para que consideren al Perú como un País con predictibilidad jurídica; lo primero, es entender que este concepto significa que las disposiciones regulatorias de contratación contengan racionalidad y simplicidad además que se mantengan inalterables en el mayor tiempo posible y que la resolución de los conflictos que se den, se cumplan en un marco de transparencia, en un tiempo probable y bajo términos e interpretación jurídicamente sustentable.

En otras palabras, predictibilidad jurídica, es mantener en el tiempo, la simplicidad regulatoria, la que permite sin dificultad la comprensión de las normas o documentación que se requiera, para la inversión, que a esta no lo desanime su complejidad, en caso contrario, simplemente queda vulnerable a la burocracia de impredecible decisión y en algunos casos de impredecible honestidad, evidente por los últimos acontecimientos del llamado caso “Lavajato” sobre corrupción de altos Funcionarios de varios Países Sudamericanos, incluido el Perú, hecho que resulta significativo y no menos lamentable.

Otro aspecto referido a la predictibilidad jurídica, es el tiempo, no ayuda mucho a quien arriesga su capital saber que las normas son simples si la solución de las controversias que siempre ocurren en el devenir contractual, se van a demorar en resolverse, o quienes lo resuelvan no consideren precedente ni tenga la idoneidad necesaria.

1.1 Comentaremos a continuación disposiciones de la ley de contrataciones que a nuestro criterio deben merecer análisis y corrección, teniendo como meta la predictibilidad jurídica mencionada.

2.- Ley de Contrataciones del Estado.- Históricamente, alrededor de un tercio del presupuesto del Perú está destinado a la ejecución de obras y adquisición de bienes y servicios, compromisos que deberán cumplirse en el marco de las Leyes, de Contrataciones del Estado, de la Inversión Publica Privada, de las Concesiones y en menor proporción de Obras por impuestos; aunque últimamente también debe considerarse a la contratación Estado-Estado, modalidad que encarga al Estado Contratante a contratar constructores bajo las reglas que diseña para tal efecto.

2.1 Por considerarla la principal de esas normas, nos ocuparemos de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225 modificada por las Leyes 30353, 30689, Decretos Legislativos Nº 1341 y Nº 1444 y ordenadas en el texto aprobado por Decreto Supremo 082-2019-EF. Entendemos que las últimas modificaciones, han sido motivadas principalmente por el descubrimiento de los casos de corrupción a que nos referíamos antes.

2.2 Solo como antecedente diremos, cual lejano se divisa el Reglamento General de Licitaciones de Obras Públicas (aprobado por Decreto Supremo Nº 8 del 1ero de abril de 1958), primigenia norma de contratación que dictara el entonces Presidente de la Republica Doctor Manuel Prado, la cual iniciara las regulaciones del Estado Peruano en las contrataciones públicas.

El antecedente de la actual Ley de Contrataciones es la Ley Nº 26850 se promulgo en el año 1997 con el objeto de reunir en su articulado todas las normas de contrataciones que hasta ese entonces regían para la contratación de obras de bienes y servicios, esto es el Reglamento Único de Licitaciones y Contratación de Obras Públicas (RULCOP), Reglamento de Supervisiones, Reglamento de Adquisiciones de Bienes y Servicios y Otros Reglamentos que individualmente regían para las Entidades estadales. Sin duda el objeto fue procedente, no era conveniente la abundante disparidad de disposiciones para contrataciones del Estado, además en lo que se refiere a obras, el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas. CONSULCOP, que era el Organismo Administrativo que dirimía las controversias de obras a nivel nacional y que por su fin y cuantía constituían las más importantes, por el volumen de casos demoraba su Resolución, la misma que resultaba un problema interminable, porque agotada la vía administrativa se recurría a la vía judicial.

Por ello, también fue un acierto incorporar en el articulado de la Ley de Contrataciones, al arbitraje, como institución alternativa de solucionar las controversias del Estado con las Contratistas.

Sin embargo, en el tiempo y con el incremento de disposiciones específicas, que suele ocurrir, es necesario separar en otro texto, las normas correspondientes a obras y supervisión de las propias referidas a las adquisiciones, procurando integrar todas las modalidades de obras con el fin de simplificarlas.

1. a) Debemos precisar que se ha abusado del dictado de Normas de Contratación, de la ley 26850, ya acordada, a la fecha se han promulgado una ley cada dos años y meses si a ello le sumamos los Reglamentos entenderemos que es un exceso que genera innumerables problemas.

Corresponde recordar que el RULCOP contenía varias modalidades de contratación que son los antecedentes de las Asociaciones Publicas y Privadas y otras modalidades que ya citamos con la diferencia que todas ellas se sujetaban de las regulaciones del Reglamento, lo que debió estipularse expresamente en el Reglamento de Contrataciones

Mención aparte merece las disposiciones que bajo la modalidad de Acuerdos del Tribunal y consultas absueltas de OSCE constituyen una fuente diversa de disposiciones cuyo alcance debe circunscribirse exclusivamente a cada caso de no ser así estaríamos haciendo engorrosa la interpretación del Reglamento.

2.3.- Singularidades. -  Llamamos singularidades a las disposiciones originales de la Ley de Contratación que merecen mayor comentario.

2.3.1 Si revisamos las disposiciones de la vigente Ley de Contrataciones, encontramos que la mayoría de sus disposiciones, por lo detallado del texto, formalmente son propias de un Reglamento, el objeto del legislador, al desarrollar la norma, conceptuamos, ha sido, imponer su aplicación y evitar la colisión con otras leyes, su antecesor remoto, el RULCOP era aprobado por Decreto Supremo, pero todos los años la Ley de Presupuesto le daba fuera de Ley, es decir hemos continuando con lo que se llamó en su momento “pereza legislativa”, que no es otra cosa que impericia, pues lo que correspondía al legislador era estipular las normas propias de contratación y la concordancia legislativa con el derecho Civil, el derecho Procesal Civil y sobre todo con el derecho administrativo, fuentes propias de la norma bajo comento.

Sin embargo el haberle dando rango de Ley a normas reglamentarias no le pareció suficiente a los legisladores y en las ultimas Normas de Contrataciones del Estado, han creado su propia jerarquía legislativa al establecer que el Reglamento aprobado por Decreto Supremo tiene “prevalencia” sobre las leyes que regulan o sean corcondantes con la materia tratada, esta prevalencia la hacen extensiva a las regulaciones de los procesos administrativos sancionadores del Tribunal de Contrataciones. Sin duda una disposición original y cuanto menos muy discutible por que contradice el artículo 51 de la Constitución Política del Perú.. (1)

2.3.2 Otra singularidad a citar, es que, en el texto de la Norma, en las diversas regulaciones que contiene, aparece con frecuencia la frase “bajo responsabilidad” y en algunos casos “bajo su exclusiva responsabilidad” o “responsabilidad funcional”. Seguramente el legislador supone que está dando relevancia a la disposición para su estricto cumplimiento, consideramos que es un gran error incluir esas frases, por cuanto lo que en realidad sucede en la Administración Estatal, es que genera amedrentamiento innecesario y peligroso del Funcionario, que como efecto motiva su resistencia asumir responsabilidad y con ello la paralización de la administración.

El Legislador no ha tenido en cuenta que, de todas maneras, incluya o no esas frases, el Funcionario es responsable del acto administrativo, peor aún podría interpretarse que en las disposiciones de la Ley o su Reglamento, donde no dice: “bajo responsabilidad”, que al actuar errado o doloso de un Funcionario, no le va a corresponder sanción, o que cuando se indica: “de su exclusiva responsabilidad”, la sanción solo le alcanza a él y los demás que participaron directa o indirectamente en el acto administrativo, están excluidos de sanción.

2.3.3-. El Control de las Contrataciones-. Es oportuno detenerse brevemente en este punto referido a la responsabilidad del funcionario, para decir que el principal vigilante de la Contratación Estatal, o sea el Organismo de control gubernamental del Perú (Contraloría General de la República) ha demostrado durante los últimos años la urgente necesidad de su mayor participación en la contratación, no es posible, por ejemplo que anuncien que han encontrado responsabilidad administrativa y penal en miles de funcionarios y alrededor del diez por ciento de los casos son sancionados judicialmente, ello demostraría error en sus investigaciones.

Cabe reflexionar que los casos graves de corrupción de funcionarios en los contratos estatales han sido detectados por el extranjero o por los medios de comunicación y no por el ente Contralor; por ello sostenemos que esa importante Entidad controladora, debe tener mayor participación en el proceso de la contratación Estatal, sobre todo en la parte crucial de la contratación, que es el correcto otorgamiento de la buena pro. Que es la etapa de la contratación más importante y por ello la Contraloría debe participar constituyéndose en la última instancia administrativa para dicho otorgamiento, en todas las modalidades de contrataciones, sustituyendo al Tribunal Administrativo del Organismo Superior de Contrataciones del Estado, OSCE, en las apelaciones que este tiene a su cargo.

No consideramos que el indicado Tribunal tenga el nivel apropiado para resolver en última instancia administrativa las contrataciones más importantes del País además resulta un Ente dependiente del Directorio de la OSCE, Entidad que a su vez depende del Ministerio de Economía y Finanzas, lo que lo hace vulnerable al manejo político.

Nuestro planteamiento no es original, es tomado del sistema legal de Chile, país en el cual ya se ha formado una jurisprudencia que hace predecible la posición administrativa de su ente contralor. (2) Debemos agregar que, según el Banco Mundial, nuestro vecino país tiene de lejos un mejor record de clasificación respecto a los índices de corrupción que maneja la referida entidad mundial, además es uno de los pocos países sudamericanos que fue impenetrable a las empresas del caso “Lavajato” y el crecimiento económico continuo de Chile se debe sin duda entre otros factores a su estructura legal de contrataciones.

Cuando en algún foro se ha tratado este tema, el pretexto que siempre arguye la Contraloría, es que no pueden ser juez y parte, lo que resulta incomprensible cuando de hecho ya está presente con su actual participación en exámenes concurrentes durante la ejecución contractual y la decisión que asume en el otorgamiento de los adicionales de obra. No podríamos pensar que en las mencionados exámenes o decisiones solo hay un análisis somero del expediente.

También creemos, que la contratación del Estado es tan cuantiosa, diversa, disímil y difícil por su geografía y sobre todo por su división administrativa, que la responsabilidad de esta Entidad Contralora debe recaer en un Directorio donde tenga participación la Sociedad Civil a través de su Gremio Empresarial para que también asuma las obligaciones de vigilancia de su propio sector. Recordemos no hay corrupto sin corruptor, esa verdad siempre debe tenerse en cuenta.

2.3.4 Sobre lo expuesto, debemos citar que el Principal Gremio de Comercio del país, la Cámara de Comercio de Lima, ha indicado acertadamente, entre otras observaciones, la inconveniencia de crear normas de contratación especiales, para casos como los desastres naturales, así como la amplitud de impedimentos que tiene las personas jurídicas para contratar con el Estado y observa la jerarquía legal establecida y su inconveniencia.

Otra observación de dicha Cámara, es la cuantía excesiva para la apelación de las decisiones de Buena pro, monto económico que favorece la corrupción al impedir la revisión de la decisión. (3)

Por su parte el Gremio de Constructores CAPECO planteo entre otras observaciones, que el procedimiento de la buena pro en las contrataciones de obras, debe ser el del doble promedio (lo que establecía el antiguo RUCOLP) primero porque se evita discrecionalidad de parte del comité y segundo porque se reduce la posibilidad que se otorgue la buena pro a una propuesto con un monto insuficiente para cumplir el contrato. (4)

En lo que se refiere al incumplimiento de obligaciones y a las sanciones que le son aplicables, observamos en el Artículo 50.4 del Texto Ordenado,  se establece la suspensión temporal de hasta cinco años, es decir, no podemos imaginar la continuación de un contratista después de uno o más años, lo prudente era establecer una suspensión temporal hasta un año, para luego sancionar la inhabilitación permanente. De otro lado luego de establecer las sanciones, se estipula en el Texto Ordenado, criterios subjetivos para reducir las penas (Artº 50.10).

3. ARBITRAJE

El arbitraje, institución utilizado desde antes que se creara la función jurisdiccional en los Estados, aparece en este cambiante mundo económico internacional, renovado, como una herramienta en la solución de conflictos.

La evolución del sistema jurídico arbitral ha tenido un sorpresivo desarrollo en la Región, probablemente se deba al deterioro constante o sin pausa que viene sufriendo la justicia formal. De los antiguos Poderes Judiciales, solo queda lo judicial, similares problemas afectan a los países de toda la Región y logran su deterioro paulatino y preocupante para las casi siempre débiles democracias.

Las sociedades se defienden fortaleciendo los llamados métodos de solución de conflictos, donde el arbitraje resulta por su regulación internacional e histórica aceptación comercial una alternativa, por ahora, la más viable.

Por ello no resultó novedad que en el Perú se hable de arbitraje, la gran “revolución” legislativa se produjo con la Ley General de Arbitraje a la que recurrió, como se ha dicho, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, así como también recurrieron otras leyes de Entidades especializadas del Estado, tales como los Organismos Reguladores, y otros, permitiendo de esta manera, que la Administración Publica pueda descongestionar su pesada carga de solucionar conflictos con sus contratistas, que anteriormente se atendían en el fuero administrativo y posteriormente en el judicial.

Como antecedente peruano de arbitraje, debemos recordar al historiador “Rafael Baron” cuando en su libro referido a la biografía del conquistador del Perú, don Francisco Pizarro, “El Poder y la Gloria”, nos relata, acaso sin interpretarlo, el primer arbitraje de la historia del Perú, que se produce cuando el nuevo socio de la conquista don Gaspar de Espinosa, preocupado por las desavenencias de Almagro y Pizarro debe “arbitrar” la posesión del Cuzco como reparto de botín, evitándose temporalmente la guerra entre los conquistadores.

3.1 El Arbitraje, como señalamos anteriormente fue uno o quizás el principal aporte que tuvo la Ley de Contrataciones del Estado e institución que felizmente se ha mantenido hasta la fecha y cuya aplicación de contratación con el Estado ha originado debates, desde su naturaleza jurídica hasta considerarlo como una nueva modalidad de arbitraje al denominarlo “arbitraje administrativo”, además ha sido objeto, en algunos casos, de nulidad de laudo de fallos judiciales contradictorios hasta que el Tribunal Constitucional dictara disposiciones que interpretan y ordenan su aplicación, aunque no con la claridad esperada.

También debemos decir que algunos Legisladores y Administradores del Estado, al cuantificar los resultados negativos de los arbitrajes en que participa el Estado y conocer el número significativo de obrar paralizadas “por arbitrajes”, han dado rienda suelta a su imaginación, complicando la Institución y haciéndola responsable de lo que en realidad es un deficiente trabajo de Funcionarios de algunas Entidades Estatales y de la corrupción enquistada en la Administración.

Creemos que tres son los factores principales que motivan los Laudos contrarios al Estado, son los siguientes:

1. a) En primer lugar, es la falta de conocimiento y entendimiento de las normas de contratación por parte de la Administración Publica en algunas zonas del territorio Nacional.

Como sabemos el Perú es un País con deficiente economía, y frondosa administración estatal, autónoma, distribuida en Ministerios, Entidades Autónomas, Regiones, Provincia, Distritos, con jurisdicción propia, en una extensa y difícil geografía, el conocimiento y aplicación de las normas del funcionario de un Distrito de una Provincia de una Región de la Sierra o Selva es notoriamente distinto al de un Funcionario de un Ministerio o un Funcionario de un Distrito de una provincia de la Costa y sin embargo todos se rigen por la misma Norma, asumen las mismas responsabilidades y además estadísticamente son iguales.

Sin duda es un tema complejo, conceptuamos, que debe determinarse que disposiciones, en que circunscripciones, es necesario otorgar flexibilidad normativa, al margen del reforzamiento educativo necesario de la Administración Publica.

b).- Conforme a las normas que rigen la actuación de los Procuradores de las diversas Entidades del Estado, estos tienen dentro de sus funciones la defensa del Estado en los arbitrajes, pero es importante señalar que también tienen a su cargo, los procesos judiciales, que en la mayoría de los casos son cuantiosos (en algunos Ministerios los procesos judiciales pasan de 10,000 procesos),  y como sabemos el arbitraje no solo supone el conocimiento del procedimiento arbitral sino también de los hechos y el derecho aplicable para lo cual debe recurrirse a los técnicos que participaron en el contrato es decir cada arbitraje requiere un conocimiento especializado en el orden técnico, procesal y doctrinario.

Si a ello le sumamos el siempre deficiente presupuesto de la Administración del Estado, conceptuaremos que no tenemos la defensa adecuada, menos en los casos que el enfrentamiento es ante grandes Contratistas quienes a su vez recurren a los principales Estudios Jurídicos de Lima.

Es una necesidad que cada Entidad contratante del Estado debe designar al Árbitro, y asumir la defensa con sus propios abogados y técnicos que suscribieron el contrato, ello permitirá un directo conocimiento de los hechos y el derecho, además la responsabilidad del resultado del arbitraje será igualmente directa y no habrá la incertidumbre si hubo error en la designación del Árbitro o en la contratación o en la ejecución contractual o en la defensa a cargo del Procurador.

De la manera propuesta, no habrá manera de eludir responsabilidades y la Administración del Estado tendrá la certeza sobre la bondad de la gestión.

c). No existe un eficiente control del arbitraje, la OSCE es una entidad que inicialmente fue bien diseñada y organizada por Funcionarios de experiencia, cumpliendo un acertado trabajo, sin embargo se le han venido sumando y sumando responsabilidades inclusive tiene la obligación de instalar arbitrajes y llevar la Administración de arbitrajes bajo sus propias normas (arbitraje Institucional), labores que las cumple, generalmente, con retraso y dificultad, deficiencias administrativas tales como por ejemplo la cantidad de Secretarías,          descuidando lo que estimamos debe ser un principal preocupación, esto es el seguimiento de los Laudos con el fin de determinar la correcta interpretación material de las normas, la clasificación de los laudos y el comportamiento interpretativo y secuencial de las normas por los árbitros, si bien es cierto no existe jurisprudencia arbitral que establezca precedentes obligatorios, ello no significa que la interpretación normativa de un mismo árbitro sea totalmente disímil en casos iguales o similares lo que debe motivar el análisis respectivo. Además de lo dicho, resulta importante la publicidad clasificada de los Laudos siguiendo el orden de la Ley de Contrataciones, las causas de las controversias resueltas y los árbitros participantes, la publicidad es el mayor baluarte para conocer y evitar errores o detectar irregularidades. Esta publicidad no deber ser exclusiva en el portal del OSCE sino cada Centro de Arbitraje debe publicar en sus portales y de ser posible en físico como lo efectúa por ejemplo la Cámara de Comercio de Santiago de Chile.

3.2 Mención aparte merece el hecho que las ultimas normas prácticamente se ha suprimido los arbitrajes Ad-Hoc, considerando que los arbitrajes institucionales representan mayor garantía para el control de estos procesos sin embargo la experiencia en el Perú demuestra que casi la totalidad de los arbitrajes cuestionados por su parcialidad con las empresas en el caso “Lavajato”, han sido procesados en centros de arbitraje, aparentemente de prestigio, entendemos que el problema de control reside en la designación de los árbitros, en los cuales únicamente intervienen parcialmente los centros de arbitraje. Asimismo, estamos en el convencimiento que la corrupción, en los niveles presentados en el Perú, se realiza por el matrimonio de autoridades políticas y empresas corruptas (poder económico) (5).

3.3 Un aspecto que se ha regulado en las ultimas Leyes de Contratación es el Recurso de las entidades públicas para la Anulación del Laudo, estableciéndose requisitos o condiciones como las siguientes: “carta fianza, que sea autorizado por la máxima autoridad de la entidad, mediante Resolución debidamente motivada, “bajo responsabilidad”, siendo esta facultad indelegable”.

Como se puede apreciar en un Ministerio, el Ministro que es la máxima autoridad será responsable de esta decisión, es decir, se le irrogará una responsabilidad de orden técnico.

Otra regulación importante es la de establecer que los Procuradores Públicos que no interpongan estas acciones judiciales “no incurren en responsabilidad”, y además que tienen en “responsabilidad funcional” si el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida (6).

Decisiones originales en nuestra legislación y contradictoria a su vez con el espíritu de señalar responsabilidades comunes y exclusivas a lo largo de la regulación de contrataciones.

Parece que la llamada “Ley del Péndulo” aquí tiene un buen ejemplo, pasamos del proceder continuo de obligar a los Procuradores del Estado a presentar Recursos de Anulación a los Laudos, llegamos ahora a legislar tratando de evitarlos. Es decir legislamos situándonos en los extremos.

4.- COLOFÓN.

El dictado de la Ley 30556 y el Decreto Ley, que creó la Autoridad de la Reconstrucción con Cambios, con normatividad propia para la contratación de obras y la contratación Estado – Estado, para la ejecución de la infraestructura deportiva, con motivo los Juegos Panamericanos a realizar en Lima, nos está indicando que las regulaciones de contratación, el mismo Estado las entiende como no apropiadas para obras urgentes. Lo que corrobora nuestros comentarios expuestos.

Por lo tanto podemos establecer que la contratación en el Perú requiere reformas de tipo legislativo, en lo referente a la regulación de las contrataciones y reformas en los Organismos a cargo del control de las contrataciones..

CITAS:

• Artículo 44, numeral 44.5, Texto Único Ordenado de Ley 30255, Ley de Contrataciones. Artículo 51 de la Constitución Política del Perú: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las norms de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para toda norma del Estado”.

No existe discusión en denominar a la disposición constitucional, como la reguladora de la jerarquía legal.     

• Ley 19.886, Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestaciones de Servicios. República de Chile.
• Revistas de la Cámara de Comercio de Lima, Números, 857,858, 864 y 873.
• Observaciones a la Normativa de las Contrataciones del Estado. CAPECO, desayuno Empresarial “Aspectos Generales y Estratégicos Arbitraje Internacional”, Lima, Abril 2017.
• Jean Francoise Revel, Conferencia Universidad de Lima, Lima, Abril 2000.
• Artículo 45, numeral 45.13, Texto Ordenado de Ley 30255, Ley de Contrataciones.

Lima, Junio del 2019

AUGUSTO MILLONES SANTA GADEA